sabato 6 maggio 2017

Appalti: la rotazione è necessaria solo nei casi di affidamenti senza gara


Il principio di rotazione degli inviti agli appalti deve tenere conto delle modalità con le quali l’operatore economico uscente è stato originariamente individuato. Pertanto, la rotazione va attuata mediante il mancato invito o una motivazione approfondita dell’invito al precedente gestore, quando questo abbia beneficiato di un precedente affidamento senza gara.

Le conclusioni cui perviene il Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia, Sezione I, con la sentenza 12 aprile 2017, n. 188 consentono finalmente una chiave di lettura e soprattutto applicativa chiara ed utile al controverso principio di rotazione previsto dalla normativa sugli appalti.
La pronuncia dell’organo giurisdizionale amministrativo di secondo grado operante in Sicilia è rivolta ancora al precedente regime dell’articolo 125 del d.lgs 163/2006, ma il ragionamento dei giudici si estende esplicitamente anche alle previsioni dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016 e tiene conto delle Linee Guida dell’Anac n. 4/2017, in tema di affidamenti mediante procedure semplificate.
Il Cga passa in rassegna le principali tesi giurisprudenziali e dottrinali sul principio di rotazione. La teoria più restrittiva ritiene che il principio comporterebbe il divieto per la stazione appaltante di invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa. A questa chiave di lettura radicale si contrappone la tesi secondo la quale la rotazione deve cedere rispetto al principio della massima partecipazione: quindi, la rotazione ha lo scopo di consentire ai concorrenti precedentemente non invitati di avere un’opportunità, ma non di escludere il precedente affidatario.
Vi sono, poi, letture intermedie: “ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quale ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario”.
Il Cga giunge ad una composizione estremamente utile non solo sul piano interpretativo, ma anche operativo, fornendo un suggerimento prezioso per le stazioni appaltanti.
Se è in parte corretto affermare che applicando in modo assoluto il principio di rotazione, facendone derivare una regola di non candidabilità per il gestore, potrebbe contrastare con i principi di apertura alla concorrenza posti dal Trattato Ue, tuttavia secondo il Cgia la tutela della concorrenza e, quindi, anche della posizione del precedente affidatario deve cedere nel caso concreto. In particolare, sottolinea il Cga, non si può affermare un diritto del precedente affidatario ad essere nuovamente invitato in procedure negoziate “tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara”.
Dunque, la rotazione è da considerare obbligata, se un primo appalto sia stato affidato senza gara e lo si intenda riaffidare nuovamente con procedure non pienamente aperte alla concorrenza. Pertanto, secondo la sentenza, “il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità”.
A meno che la stazione appaltante non sia in grado di evidenziare una motivazione stringente, capace di evidenziare le ragioni che richiedano la necessaria partecipazione del precedente affidatario alla nuova procedura.
La ricostruzione suggerita dal Cga viene ritenuta dalla sentenza “ la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo”.
Così come interpretato dalla sentenza in commento, il principio di rotazione non dovrebbe imporre il mancato invito o l’esclusione del precedente affidatario laddove le procedure semplificate previste dall’articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016 individuino gli operatori economici non per estrazione da elenchi o inviti diretti, ma a seguito della pubblicazione di avvisi pubblici per invitare a manifestare l’interesse a successivi inviti a presentare offerte.


4 commenti:

  1. Quindi se la stazione appaltante ha aggiudicato il contratto per la prima volta con affidamento diretto, per poi esperire procedura negoziata senza bando, può invitare il precedente aggiudicatario?

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    1. In maniera semplicistica: primo affidatario individuato con affidamento diretto: niente ulteriore invito, a meno che non vi sia una motivazione specifica o a meno di non esperire procedure in realtà aperte al mercato (inviti a manifestare interesse).

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  2. Secondo la sentenza in commento, la tutela della concorrenza cede il passo alla rotazione “tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara” (salvo l’attento onere motivazionale per il quale si ritiene di procedere ad invitare l’operatore economico uscente). Quindi, il principio di rotazione impone “che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità”.

    Tale ragionamento, sempre secondo quel Collegio, ”trova conferma nel caso di specie, nel contesto di una procedura negoziata da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, alla quale sono stati invitati un numero ridotto di imprese e dove i partecipanti ammessi sono stati alla fine solamente cinque”.

    Dunque, la rotazione deve applicarsi se al primo appalto affidato senza gara, ne segua un altro sempre affidato senza gara.

    Ciò posto, poiché la sentenza emessa dal CGA conferma quella impugnata in primo grado (T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1916/2016), vale la pena evidenziare che in quest’ultima si afferma che “Peraltro nella vicenda per cui è causa il principio della rotazione assume un valore ancor più pregnante a fronte del limitato numero di ditte che hanno preso parte alla selezione per cui è causa”. E sopratutto, “Né la circostanza che l’avviso per l’individuazione delle ditte interessate sia stato pubblicato sull’albo pretorio costituisce motivo sufficiente per derogare al principio della “rotazione”, normativamente prescritto, sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto, al successivo momento dell’invio dell’invito alle ditte che avevano manifestato interesse a partecipare alla gara - momento decisivo per la valutazione dell’incidenza del principio di rotazione - l’amministrazione avrebbe dovuto considerare che il loro esiguo numero non era idoneo a consentire il pieno rispetto alle garanzie di legge.

    Insomma, par di capire che per derogare alla rotazione non sia sufficiente la pubblicazione di un avviso pubblico per invitare a manifestare interesse a partecipare alla gara, ancorché i partecipanti ammessi siano stati nel numero normativamente previsto (cinque).

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  3. Certo, se la pubblicazione avviene in modo che non sia visibile, ovviamente non è sufficiente. Se, invece, si apre al mercato come è giusto fare, utilizzando non l'albo pretorio, ma il profilo di committente on line, il sistema aperto è più che utile per consentire la ricandidatura. Molte volte non sono nè le leggi, nè le sentenze scritte male, ma l'applicazione che si fa delle norme e delle interpretazioni. E' del tutto chiaro che se si "pubblica" un avviso all'albo pretorio si realizza null'altro che una presa in giro.

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