lunedì 22 agosto 2016

Il Foia de noantri. Diritto di accesso per tutti? Ma dai, si scherzava!


Freedom of information act ; total disclosure; accountability; from need to right to know.
Per il cosiddetto “decreto trasparenza”, il d.lgs 33/2013, recentemente modificato allo scopo di ampliare il diritto di accesso civico dal d.lgs 97/2016 (uno dei molti decreti attuativi della “riforma Madia”), si sono spese moltissime parole nel latinorum giuridico: l’inglese a buon mercato, utilissimo per dare enfasi a definizioni e concetti da far apparire mirabolanti e innovativi, anzi “epocali”, come sempre vengono definite le riforme da qualche tempo a questa parte.
Ma, come ben aveva descritto il Manzoni nel suo celeberrimo romanzo, spesso il latinorum non serve ad altro che a confondere, ammantare di autorevolezza chi lo utilizza, farlo apparire nel possesso di conoscenze e poteri arcani, grazie ai quali, dall’alto della propria superiore autorità, lascia paternamente discendere sugli altri parte della propria conoscenza, diffondendo, dunque, indicazioni criptiche ma suggestive, che vorranno pur significare qualcosa, anche se non si capisce esattamente cosa.
Eppure, sarebbe semplice. Basta tradurre le espressioni “arcane” viste sopra, per scoprire che sono banalissime: “dal bisogno al diritto di conoscere”; “rendere conto”; “divulgazione completa”; “legge sulla libertà di informazione”.
Ecco. Certe cose basterebbe scriverle in italiano, per renderle appunto “trasparenti”, quindi chiare e “fruibili”.
Ma, se si vuol giocare a fare gli anglosassoni definendo la normativa sulla trasparenza come Foia, evidentemente qualcosa non funziona. Le parole pesano, lasciano trasparire quanto genuine siano le intenzioni di chi le pronuncia. E parole straniere di per sé formano uno schermo, alzano polveroni, creano diaframmi tra l’intenzione, il detto ed il percepito.
Così, succede che alla prima prova importante di applicazione di un vero e proprio “diritto all’informazione”, volto ad ottenere una “resa del conto” finalizzato alla “divulgazione completa” per attuare il “diritto di conoscere”, il “Foia” all’italiana si presenta per quello che è: strumento molto strombazzato, ma debolissimo e di facile aggiramento.
La sentenza del Consiglio di stato, Sezione IV, 14 luglio 2016, n. 3631 rappresenta il simbolo perfetto delle difficoltà estreme esistenti nello scimmiottare gli anglosassoni, senza essere anglosassoni. Un difetto, quello di dare mostra di essere ‘merecani, che il nostro legislatore si trascina ormai da anni e anni, infestando l’ordinamento giuridico di una serie di meccanismi calati a forza su impianti e mentalità, tanto operative, quanto normative, quanto giurisdizionali, totalmente inadeguate e refrattarie. Sicchè avvengono immediate crisi di rigetto, oppure istituti anglosassoni aventi funzioni specifiche e limiti precisi, imposti prima ancora che dalle norme dalla mentalità calvinista estremamente rigorosa, vengono, invece, esasperati e portati a conseguenze estreme dalla mentalità totalmente opposta mediterranea: come avviene per lo spoil system.
La questione è ormai nota. Un giornalista de Il Fatto quotidiano, nel 2015, ha chiesto al Ministero dell’economia di mostrare alcuni contratti derivati stipulati dal Governo, che secondo un’indagine della Corte dei conti in corso comporterebbero un onere di 4 miliardi circa, per altro rappresentanti probabilmente solo l’emersione di un investimento onerosissimo in derivati molto più pesante per l’erario.
Il Ministero, come era facile aspettarsi, nemmeno ha risposto. Per questa ragione, il giornalista ha promosso un primo ricorso al Tar del Lazio contro il silenzio rifiuto formatosi. In primo grado si è avuto il primo niet alla pretesa del giornalista: la sentenza 24 novembre 2015 n. 13250, ha respinto la pretesa, per due ragioni, come sintetizza Palazzo Spada:
a) –la posizione di giornalista del dott. Romeo e l’interesse dei potenziali lettori ad una maggior informazione sui contratti in derivati non sono elementi sufficienti a fondare una legittimazione qualificata all’accesso;
b) – l’effetto di tale divulgazione è pregiudizievole sulle attività in derivati, con svantaggio competitivo di Stato ed istituti nel mercato relativo ”.
Particolarmente significativa è la seconda ragione del rigetto: il Tar Lazio si è sostanzialmente, e di certo impropriamente, sostituito al Ministero dell’economia nell’esprimere una valutazione di merito sull’oggetto della richiesta, che, invece, doveva essere prodotta necessariamente dal Ministero stesso a corredo di un provvedimento di diniego che avrebbe dovuto essere esplicito e per iscritto.
Per altro, non si capisce fino in fondo per quale ragione la disclosure (si consenta a chi scrive di non essere da meno nell’utilizzo del latinorum) di contratti già stipulati potrebbe rivelarsi quale pregiudizio per le attività dello Stato. Anche se, tuttavia, qualcosa si comincia a capire. Nel senso che anche in Italia abbiamo un Foia, “ma non è una cosa seria”, come direbbe il Pirandello.
La sentenza del Tar Lazio è utilissima per essere, da oggi, a fondamento del rigetto di qualsiasi istanza di accesso civico ai sensi dell’articolo 5 del d.lgs 33/2013. Infatti, enuncia un limite all’accesso del tutto sovrapponibile a quello previsto dall’articolo 5-bis, comma 1, lettera e), del citato d.lgs 33/2013, come recentemente modificato dalla riforma (epocale) Madia: il limite derivante da politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato: formula così ampia e generica da consentire a futura memoria di non esibire mai e poi mai nessun contratto, derivato o meno, a nessun giornalista.
Né il Consiglio di stato, con la sentenza 3631/2016 ha avuto la forza e la capacità di valutare la questione alla luce dello jus superveniens (visto che latinorum?), consistente nella riforma del d.lgs 33/2013. Ed ha dunque confermato che nel caso di specie:
a) l’istanza di accesso andava inquadrata nell’ambito della legge 241/1990;
b) “ «… in linea di principio non si può equiparare la posizione di una testata giornalistica o di un operatore della stampa a quella di un qualunque soggetto giuridico per quanto attiene al diritto di accesso ai documenti amministrativi…». Tuttavia, «… occorre… pur sempre tener presente l’ambito soggettivo e quello oggettivo prescritti dalla legge entro i quali va riconosciuta la tutela sottesa all’accesso, presupponendo… un interesse personale e concreto, strumentale all’accesso…». Pertanto «… non è consentito dilatare l’ambito applicativo della normativa garantista di cui al citato art. 22 della legge n. 241… ”.
Dunque, nel caso di specie, niente accesso ai contratti: c’è un’azione giudiziale della Corte dei conti per danno erariale, una perdita potenziale di 4 miliardi, un giornalista che evidentemente dispone di documenti e carte fondanti per un’inchiesta, ma non esiste l’interesse diretto, concreto, attuale e collegato immediatamente ai documenti ai quali accedere. Soprattutto, come si nota, il Consiglio di stato, ben lungi dal considerare il diritto all’informazione il principale dei diritti collegati alla legge sulla libertà di informazione, ritiene che non si possa fare di tale diritto una sorta di azione popolare, volta a far conoscere alla collettività l’operato dell’amministrazione, allo scopo di valutarne l’azione. Sul punto, Palazzo Spada è lapidario: “ non si può legittimamente predicare l’esistenza d’un diritto soggettivo in capo ai destinatari tale addirittura da condizionare la posizione di chi informa pure nei contenuti e nel risultato, ma non si ravvisa, nel corpo dello stesso art. 21 Cost., il fondamento di un generale diritto di accesso alle fonti notiziali, al di là del concreto regime normativo che, di volta in volta e nell’equilibrio dei molteplici e talvolta non conciliabili interessi in gioco, regolano tal accesso . In altre parole, occorre evitare ogni generalizzazione sul rapporto tra diritto d’accesso e libertà di informare ”. Certo, la sentenza attenua parzialmente la conclusione tratta, sostenendo che “ ciò non significa che v’è un diniego generale al diritto di accesso alle fonti per l’informazione, né che il diritto ad essere informati si esaurisca nella libertà d’informarsi come mero risvolto fattuale della libertà d’informare ”.
Tuttavia, l’arresto di Palazzo Spada porta con sé un risvolto molto importante, che si aggiunge a quello evidenziato dalla decisione del giudice di “prime cure” (il latinorum ormai ha preso piede…): Foia o non Foia, disclosure o non disclosure, quando c’è un’istanza d’accesso “ va condotta un'indagine circa la consistenza della situazione legittimante all’accesso” sicchè “ la relativa valutazione va articolata a seconda della disciplina normativa di riferimento, che varia in significative parti sia con riguardo ai caratteri della posizione legittimante (l’interesse “diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” di cui alla legge n. 241), sia dei vari presidi che la legge pone verso l’accesso generalizzato (non collegato, cioè, ad un interesse qualificato e differenziato o comunque volto a un controllo diffuso sull’attività dei pubblici poteri) ”.
Per essere meno criptici: la sentenza evidenzia, indirettamente, che l’accesso, in questa fase, ha almeno tre regolazioni:
1. l’accesso civico proprio, consistente nel mero diritto di pretendere che le amministrazioni pubblichino sui propri siti, nella sezione “amministrazione trasparente”, tutti i documenti, dati ed informazioni che hanno l’obbligo normativo di pubblicare;
2. l’accesso previsto dalla legge 241/1990, connesso ad un interesse soggettivo diretto, concreto, attuale e immediatamente connesso alla documentazione di cui si richiede l’accesso;
3. l’accesso civico “potenziato”, introdotto nel g.ls 33/2013 dal d.lgs 97/2016, non connesso a posizioni giuridiche soggettive particolari e scollegato da interesse diretto, concreto ed attuale ai documenti, limitato solo dalle espresse previsioni oggi contenute nell’articolo 5-bis del d.lgs 33/2013.
Di fatto, i giudici di Palazzo Spada dicono alle amministrazioni che esse dispongono comunque del potere di “inquadrare” l’istanza e la posizione giuridica del richiedente in una di queste tre tipologie. Cosa molto utile per introdurre per via giurisdizionale limiti all’esercizio del diritto di accesso non esplicitati dalla legge. In particolare se l’accesso venga esercitato da organi di informazione. Infatti, Palazzo Spada specifica: “ se è vera la relazione giuridica tra chi informa e chi viene informato, non solo non si può legittimamente predicare l’esistenza d’un diritto soggettivo in capo ai destinatari tale addirittura da condizionare la posizione di chi informa pure nei contenuti e nel risultato, ma non si ravvisa, nel corpo dello stesso art. 21 Cost., il fondamento di un generale diritto di accesso alle fonti notiziali, al di là del concreto regime normativo che, di volta in volta e nell’equilibrio dei molteplici e talvolta non conciliabili interessi in gioco, regolano tal accesso ”.
Per essere ancora più chiara, la sentenza conclude: “ è da considerare che il sistema nel suo complesso dà luogo a vari tipi d’accesso, con diverse finalità e metodi d’approccio alla conoscenza ed altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza dei pubblici poteri. Tali livelli, nel sistema della legge n. 241 –che costituisce il parametro normativo di riferimento nel presente giudizio- saranno più ampi quando riguardano la partecipazione di un soggetto ad un procedimento amministrativo (art. 7, c. 1; art. 8, c. 2, lett. b; art. 10, lett. a) della l. 241/1990) o ad un processo amministrativo già in atto (art. 116, c. 2, c.p.a.: cfr., p. es., Cons. St., III, 14 marzo 2013 n. 1533), oppure quando l’accesso riguardi «… documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici…» (art. 24, c. 7 della legge n. 241); ma richiederanno pur sempre, nel sistema della legge n. 241, una posizione legittimante nei termini richiesti da quella disciplina. È allora ben chiaro che il diritto d’accesso ex legge n. 241 agli atti amministrativi non è connotato da caratteri di assolutezza e soggiace, oltre che ai limiti di cui all’art. 24 della l. 241/1990, alla rigorosa disamina della posizione legittimante del richiedente, il quale deve dimostrare un proprio e personale interesse (non di terzi, non della collettività indifferenziata) a conoscere gli atti e i documenti richiesti. Come si è detto, il diritto di cronaca è presupposto fattuale del diritto ad esser informati ma non è di per sé solo la posizione che legittima l’appellante all’accesso invocato ai sensi della legge n. 241”.
Qui l’inghippo: per denegare l’accesso ampio previsto dall’articolo 5 del d.lgs 33/2013, basterà collocare il diritto d’accesso nei più ristretti ambiti della legge 241/1990 e il gioco sarà fatto. Il Foia esisterà sulla carta, ma vi saranno molti metodi per aggirarlo.
Eppure, lo stesso Consiglio di stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 00515/2016 del 24/02/2016, aveva magnificato l’innovazione del Foia, contenuta nello schema di quello che sarebbe divenuto il d.lgs 97/2016: “ è introdotta una nuova forma di accesso civico libero ai dati e ai documenti pubblici, equivalente a quella che nei sistemi anglosassoni è definita Freedom of information act (F.O.I.A.). Questa nuova forma di accesso prevede che chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, può accedere a tutti i dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni , nel rispetto di alcuni limiti tassativamente indicati dalla legge. Si tratta, dunque, di un regime di accesso più ampio di quello previsto dalla versione vigente dell'articolo 5 del decreto legislativo n. 33 del 2013, in quanto consente di accedere non solo ai dati, alle informazioni e ai documenti per i quali esistono specifici obblighi di pubblicazione (per i quali permane, comunque, l'obbligo dell'amministrazione di pubblicare quanto richiesto, nel caso in cui non fosse già presente sul sito istituzionale), ma anche ai dati e ai documenti per i quali non esiste l'obbligo di pubblicazione e che l'amministrazione deve quindi fornire al richiedente . Infine, questa nuova forma di accesso si distingue dalla disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 . Più precisamente, dal punto di vista soggettivo, la richiesta di accesso non richiede alcuna qualificazione e motivazione, per cui il richiedente non deve dimostrare di essere titolare di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso» , così come stabilito, invece, per l'accesso ai sensi della legge sul procedimento amministrativo. Dal punto di vista oggettivo, al contrario, i limiti applicabili alla nuova forma di accesso civico (di cui al nuovo articolo 5-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013) risultano più ampi e incisivi rispetto a quelli indicati dall'articolo 24 della legge n. 241 del 1990, consentendo alle amministrazioni di impedire l'accesso nei casi in cui questo possa compromettere alcuni rilevanti interessi pubblici generali ”.
Una contraddizione chiarissima con quanto indicato nella sentenza 3631/2016. Accentuata da queste ulteriori considerazioni a suo tempo inserite nel parere sul decreto attuativo della riforma (epocale) Madia: il Foia, infatti, secondo Palazzo Spada “ riconosce al cittadino un vero e proprio diritto alla richiesta di atti inerenti alle pubbliche amministrazioni, a qualunque fine e senza necessità di motivazioni: dunque, la disclosure non è più limitata a quelle informazioni riguardo alle quali egli sia titolare di un interesse specifico e qualificato (“diretto, concreto e attuale”) idoneo a “motivare” la sua istanza di accesso, come disposto dalla legge sul procedimento amministrativo (l. 241/90). In secondo luogo, il decreto in discorso aggiunge alla preesistente trasparenza di tipo “proattivo”, ossia realizzata mediante la pubblicazione obbligatoria sui siti web di determinati enti dei dati e delle notizie indicati dalla legge (d.lgs. 33/2013), una trasparenza di tipo “reattivo”, cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati. Il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere ( from need to right to know , nella definizione inglese F.O.I.A) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine, cara a Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro” ”.
Si direbbe che quel vetro sia ancora piuttosto opaco e che occorra un’opera di ulteriore lucidatura.
L’indiscutibile arretramento sulle posizioni relative al diritto di accesso rappresentato dalla sentenza 3631/2016 della Sezione IV, comunque, lascia aperta la possibilità che si tratti solo di un “assestamento” degli orientamenti giudiziali.
La sentenza, infatti, precisa che “ l’istanza di accesso proposta in via amministrativa dall’appellante e la conseguente domanda giudiziale vanno valutate, per saggiare la legittimità del diniego (rectius: silenzio) opposto dall’Amministrazione alla luce dell’invocato disposto normativo, senza poter prendere in considerazione la successiva evoluzione della disciplina normativa in materia di trasparenza delle pubbliche amministrazioni e di conoscenza dei relativi atti ”.
Palazzo Spada, insomma, pur consapevole che v’è stata tra la proposizione dell’istanza di accesso e la propria decisione la riforma all’accesso operata col d.lgs 97/2016, ha ritenuto di non poterla applicare al caso di specie, da regolare ai sensi esclusivamente della legge 241/1990.
Questa considerazione apre alla possibilità che in futuro analoghe istanze di accesso, qualificato come “civico” ai sensi dell’articolo 5 del d.lgs 33/2013, domani potranno essere giudicate in modo diverso, tenendo ben conto delle riforme in atto.
Rimane fermo, tuttavia, che il Consiglio di stato implicitamente suggerisce alle amministrazioni di avvalersi del potere di qualificare le istanze di accesso in relazione alle varie tipologie normative oggi esistenti.
Questo è, probabilmente, il limite più rilevante della riforma Madia: ha provato ad introdurre il Foia, senza troppo preoccuparsi di regolare le relazioni sussistenti tra la riforma e la pregressa disciplina della legge 241/1990. Era fin troppo evidente che sarebbe stato necessario meglio coordinare le due disposizioni e chiarire come l’accesso vecchia maniera della legge 241/1990 sarebbe stato da considerare, in virtù della riforma, solo residuale e recessivo, assorbito sostanzialmente dal nuovo accesso civico. Così non è stato e già si intravedono le prime conseguenze.

3 commenti:

  1. Era stato facile prevederlo http://formazione.fondazioneifel.it/index.php/component/remository/Materiali-didattici/Trasparenza-e-anticorruzione/Slide---Come-cambiano-gli-adempimenti-sulla-trasparenza-con-il-nuovo-modello-FOIA-italiano---Dott.-Massimo-Di-Rienzo/ La libertà di accesso non si concilia con il diritto di accesso e le sue esclusioni. Si può discutere se l'Italia è un Paese in grado di assorbire la libertà di accesso, ma non si può contrabbandare questa norma per un FOIA. Con l'aggravante che lasciare in mano alle amministrazioni la valutazione per “inquadrare” l’istanza e la posizione giuridica del richiedente in una delle tre tipologie (cosa molto utile per introdurre per via giurisdizionale limiti all’esercizio del diritto di accesso non esplicitati dalla legge), come giustamente riportato, significa generare un rischio corruttivo nuovo di zecca.

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  2. non riesco ad accedere al link citato

    http://formazione.fondazioneifel.it/index.php/component/remository/Materiali-didattici/Trasparenza-e-anticorruzione/Slide---Come-cambiano-gli-adempimenti-sulla-trasparenza-con-il-nuovo-modello-FOIA-italiano

    è corretto?

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    1. io ci riesco. occorre copiare e incollare il link.

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